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「わいせつ行為」に関する11月29日大法廷判決

JUGEMテーマ:学問・学校

既報のとおり、最高裁は、11月29日の大法廷判決において、次のような見解を示した。

刑法176条にいうわいせつな行為と評価されるべき行為の中には、強姦罪に連なる行為のように,行為そのものが持つ性的性質が明確で,当該行為が行われた際の具体的状況等如何にかかわらず当然に性的な意味があると認められるため,直ちにわいせつな行為と評価できる行為がある一方,行為そのものが持つ性的性質が不明確で,当該行為が行われた際の具体的状況等をも考慮に入れなければ当該行為に性的な意味があるかどうかが評価し難いような行為もある。その上,同条の法定刑の重さに照らすと,性的な意味を帯びているとみられる行為の全てが同条にいうわいせつな行為として処罰に値すると評価すべきものではない。そして,いかなる行為に性的な意味があり,同条による処罰に値する行為とみるべきかは,規範的評価として,その時代の性的な被害に係る犯罪に対する社会の一般的な受け止め方を考慮しつつ客観的に判断されるべき事柄であると考えられる。

 そうすると,刑法176条にいうわいせつな行為に当たるか否かの判断を行うためには,行為そのものが持つ性的性質の有無及び程度を十分に踏まえた上で,事案によっては,当該行為が行われた際の具体的状況等の諸般の事情をも総合考慮し,社会通念に照らし,その行為に性的な意味があるといえるか否かや,その性的な意味合いの強さを個別事案に応じた具体的事実関係に基づいて判断せざるを得ないことになる。したがって,そのような個別具体的な事情の一つとして,行為者の目的等の主観的事情を判断要素として考慮すべき場合があり得ることは否定し難い。しかし,そのような場合があるとしても,故意以外の行為者の性的意図を一律に強制わいせつ罪の成立要件とすることは相当でなく,昭和45年判例の解釈は変更されるべきである。」

 

 しかし、故意以外の行為者の性的意図を一律に強制わいせつ罪の成立要件としなくなれば、「徒に性欲を興奮または刺激せしめ、且つ普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するもの」という「わいせつ」の定義自体も変更しなければならなくなるであろう。

 

 といいつつ、自分の書いた教科書の記述を見ると、

「『自己または他人の性欲を刺激興奮させまたは満足させる性的意味を有していた』ことが一義的に明らかであるような行為であれば、行為者の動機のいかんに関わらず、その行為は被害者の性的自由を害する客観的意味を持つであろうし、逆に、そのような意味を有する行為であることがほとんど明らかにならないのであれば、行為者の『意図』のみを理由に本罪の成立を認めるのは『客観主義』『行為主義』に反するであろう。その意味で、『わいせつな行為』とは、まず、客観的に『自己または他人の性欲を刺激興奮させまたは満足させる性的意味を有する』行為であることが必要である。ゆえに、二義的な行為の場合でも、行為の具体的な脈絡から客観的にこの意味が判明しない場合には、『わいせつな行為』に当たらないと解するべきであろう。その結果として、行為が『自己または他人の性欲を刺激興奮させまたは満足させる』意図という特殊な主観的要素は不要であると同時に、客観的にみて行為がそのような性的意味を有することは本罪の構成要件要素として、その認識は、本罪の故意そのものの内容として、必要であることになる。」(松宮孝明『刑法各論講義[第4版]』(成文堂、2016年)119頁以下)と書いてあることに気付いた( ´∀` )。

 

 自分で言うのもなんだが、この説明は、「若気の至り」である。「わいせつ」の定義との整合性を考えておくべきであった。今では、「わいせつ罪」はみな、何らかの意味での「傾向犯」であると考えている。したがって、「わいせつ」の定義との整合は、残された課題ということになる。困ったな・・・。

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